关于划拨土地使用权可否抵押、转让、出租,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(下称《暂行条例》)第44条规定“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押”,第45条规定“符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:
土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;领有国有土地使用证;具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
根据上述规定,划拨土地使用权需与地上建筑物、其它附着物一并抵押、转让、出租,在满足上述四个前提条件,特别是由划拨土地使用权人重新签订土地使用权出让合同并补缴土地出让金,且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后,划拨土地使用权和地上建筑物附着物所有权可以转让、出租、抵押。《城市房地产管理法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)和《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)等分别对划拨土地使用权及其房产的转让、出租、抵押又做出了进一步的规定。
1.划拨土地使用权的转让
《城市房地产管理法》第40条[2]相比《暂行条例》对划拨土地使用权及其房产的转让做出了不同的规定。按照该等规定,划拨土地使用权及其房产的转让,应由受让方(而非划拨土地使用权人)办理土地使用权出让手续,该规定同时也对受让方办理土地使用权出让手续做了例外规定,即有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
我们认为这里提到的“人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的”是指《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)规定的“以划拨方式取得的建设用地使用权转让,需经依法批准,土地用途符合《划拨用地目录》的,可不补缴土地出让价款,按转移登记办理”。
根据上述规定,划拨土地使用权及其房产的转让应由有批准权的人民政府审批,转让后土地用途符合划拨目录的可以不办理土地使用权出让手续,不补缴土地出让价款,但应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理;转让后不符合划拨用地目录的,受让方应当办理土地使用权出让手续[3],并补缴土地使用权出让金。
另外,对于划拨土地使用权转让合同效力问题,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕第5号)第11条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的,应当认定合同有效。”值得注意的是,根据(2017)最高法民再87号判决书,最高法认为该条规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为,而非附带其上房产的买卖,故房屋买卖合同(含所涉土地使用权转让)[4]纠纷不适用该司法解释的规定,而是应该根据《合同法》的相关规定对合同的效力进行判断;再者,最高法认为《城市房地产管理法》第40条第1款虽然规定“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。”但该审批行为仅是物权变动的必要条件,也即是未经审批,将无法办理房产所有权登记,房屋所有权不发生转移,但并不影响房屋买卖合同的效力。
根据上述规定和判例,划拨土地使用权转让合同的效力问题需要区分单纯的划拨土地使用权转让和房屋转让(含划拨土地使用权)两种情形进行区分。
2.划拨土地使用权的出租
《城市房地产管理法》第56条规定“以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”
《产业用地政策实施工作指引》第5条规定“未经有批准权的市、县人民政府自然资源主管部门批准,划拨国有建设用地使用权不得擅自转让、出租。
《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)规定“对原划拨用地,因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的,应依法实行出让等有偿使用方式。”
《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)规定“以划拨方式取得的建设用地使用权出租的,应按照有关规定上缴租金中所含土地收益,纳入土地出让收入管理。宗地长期出租,或部分用于出租且可分割的,应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。”
根据上述规定,划拨土地使用权及其房产出租应经自然资源主管部门和房产管理部门批准,租金中所含土地收益应上缴纳入土地出让收入管理,同时,如果出租后不符合划拨用地范围的或属于长期出租的,应补办出让、租赁等有偿手续。
3.划拨土地使用权的抵押
《城市房地产管理法》第51条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。”
《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发〔2004〕9号)规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
根据上述规定,划拨土地使用权及其房产抵押不需要先办理土地出让手续,但拍卖所得价款缴纳土地出让金后抵押权人方可受偿,且抵押权设立以办理抵押登记手续为准,不必经相关主管部门的批准。